A declaração da ilegalidade por omissão - evolução do regime
A garantia da tutela jurisdicional efetiva dos direitos dos particulares inclui a determinação da prática de atos administrativos legalmente devidos, como se traduz no artigo 268°, n°4 da Constituição da República Portuguesa (CRP). No entanto, qual poderá ser o regime aplicável quando há uma omissão desses atos?
Primeiramente,
importa mencionar que a omissão de um ato devido se pode dar tanto no caso de não-emissão
de regulamentos de execução (são os que visam completar e desenvolver uma
concreta lei), como no caso de se tratar de regulamentos autónomos ou
independentes, em que a Administração necessita de uma lei de habilitação.
O mecanismo processual destinado a reagir
contra as omissões ilegais foi inserido na reforma de 2002 do Código de
Processo nos Tribunais Administrativos, no artigo 77º. Antes da mesma, defendia
JOÃO CAUPERS[1]
uma necessidade de “conceder aos tribunais administrativos o poder de, a
instância dos interessados (…) ou do Ministério Público proferirem sentença
declarando aquela violação e fixando (…) [à entidade administrativa], um prazo
para produzir a regulamentação em falta”. Paulo Otero retoma essa proposta,
sugerindo a criação de um “mecanismo análogo ao da fiscalização da
inconstitucionalidade por omissão, permitindo que os tribunais administrativos,
verificada a existência da ilegalidade por omissão de normas regulamentares,
dessem disso conhecimento ao órgão administrativo competente”.[2]
Com
a revisão, passa-se a consagrar a possibilidade de “pedir ao tribunal
administrativo competente que aprecie e verifique a existência de situações de
ilegalidade por omissão das normas cuja adoção, ao abrigo de disposições de
direito administrativo”[3], e,
caso se verifique, “disso dará conhecimento à entidade competente, fixando
prazo não inferior a seis meses, para que a omissão seja suprida”. No entanto,
desta forma, parece estar-se apenas perante eficácia declarativa – veja-se o n°2
do art. 77°, à data de 2002, no qual parece que o tribunal apenas dá
conhecimento da existência da ilegalidade por omissão, ainda que preveja
efeitos cominatórios[4]. Por
outro lado, Mário Aroso de Almeida, ainda que reconhecendo a ambiguidade da
norma, considera-a mais próxima de uma sentença de condenação do que de uma
sentença meramente declarativa, ou de simples apreciação.[5]
Escrevia
o professor Vasco Pereira da Silva, em 2013, que seria melhor “que se tivesse antes
estabelecido uma possibilidade de condenação da Administração na produção da
norma regulamentar devida, à semelhança do que foi feito relativamente aos atos
administrativos devidos”[6], com
as devidas ressalvas para os casos em que a lei que impõe o dever legal de
emissão de regulamento confira uma ampla margem de discricionariedade na
conformação do conteúdo – nesse caso, o tribunal dever-se-á limitar à emissão do
regulamento, cabendo o conteúdo do mesmo à Administração, respeitando-se o
princípio da separação de poderes. E efetivamente foi o consagrado –
atualmente, o artigo 77º CPTA traduz uma propositura de ações de condenação à
emissão de normas , que não dependem de prazo, podendo ser propostas durante
todo o tempo em que se mantenha a situação de omissão ilegal.[7] O
regime alargou-se, ainda, para os artigos 77º-A e 77º-B, especializando-se
quanto à legitimidade e aos prazos para casos de validade dos contratos.
Desta
forma, conclui-se que o regime da declaração de ilegalidade por omissão se
alterou em 2015 e introduziu um esclarecimento quanto ao tipo de ação que se
deveria propor, o que, após a revisão de 2002, causou dúvidas na doutrina
devido à ambiguidade da norma. Caiu em desuso, ainda, o prazo mínimo de 6
meses, para prazo sujeito à discricionariedade do tribunal. Importa, no
entanto, que se respeite o princípio da separação de poderes, seguindo-se o
pensamento do professor Vasco Pereira da Silva que ressalva os casos em que se
confere margem de discricionariedade na conformação do conteúdo.
[1]a João Caupers, “Um dever de
regulamentar?”, in “legislação – cadernos de ciência da legislação “, INA, n°
18. Janeiro/ Março, 1997, p. 19, citado por Vasco Pereira da Silva, “O
Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2ª Ed. (reimp.), Almedina,
Coimbra, 2013, p.430
[2] Paulo Otero, “A Impugnação de
Normas no Anteprojeto de Código de Processo dos Tribunais Administrativos” in
“Reforma do Contencioso Administrativo – Trabalhos Preparatórios – O Debate
Universitário “, Ministério da Justiça, Lisboa, p. 141, citado por Vasco
Pereira da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2ª Ed.
(reimp.), Almedina, Coimbra, 2013, p. 430/431
[3] Art. 77° CPTA à versão de 2002,
até à reforma de 2015.
[4] No mesmo sentido, Vasco Pereira da
Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2ª Ed. (reimp.),
Almedina, Coimbra, 2013, p. 432
[5] Mário Aroso de Almeida, “O novo regime
do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª ed., Almedina, Coimbra, 2005, p.
241
[6] Vasco Pereira da Silva, “O
Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2ª Ed. (reimp.), Almedina,
Coimbra, 2013, p. 433
[7] Mário Aroso de Almeida, “Manual de
Processo Administrativo”, 7ª ed., Almedina, Coimbra, 2022, p. 372
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