A impugnação administrativa necessária, um fenómeno ultrapassado? 

A Administração tem, à luz do princípio da decisão [artigo 13º/1 CPA], um dever de tomar decisões, não só quanto a situações individuais e concretas [artigos 148º e ss. CPA], mas também, quanto a situações jurídicas gerais e abstratas [artigos 135º e ss. CPA] em que é necessário a produção de efeitos jurídicos externos. Porém, tendo a Administração o dever de decidir, surge para os administrados o direito de impugnar as decisões da Administração seja por via de reclamação [artigo 191º CPA] seja por via de recurso hierárquico [artigo 193º CPA]. Esta faculdade consiste na possibilidade de, os administrados, poderem contestar ou sindicar, junto da própria Administração Pública, a validade dos atos administrativos e regulamentos que dela emanam. 

Contudo, a garantia dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados não se basta com a simples possibilidade de impugnar actos administrativos junto da Administração. O nosso ordenamento jurídico-constitucional consagra, no artigo 20º da CRP, o princípio da tutela jurisdicional efectiva, sendo que é assegurado a todos o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. Para o direito administrativo, em particular, é espelho deste princípio a atual redação do artigo 268º/4 CRP, podendo os administrados recorrer aos tribunais para assegurar a efectividade dos seus direitos e interesses. 

Os artigos 50° e seguintes do CPTA, após a revisão de 2015, estabelecem um conjunto de determinações e pressupostos para as impugnações administrativas e resulta do artigo 51º/1 CPTA que as pretensões impugnatórias têm usualmente por objeto um acto administrativo. Contudo, o presente conceito de acto administrativo não é idêntico ao definido pelo artigo 148º do CPA, pois, não se trata somente do conceito de acto administrativo em sentido estrito, mas, também se inclui na definição do CPTA, os actos actos sem (necessária) eficácia externa [artigo 51º/2 CPTA].

Surge-nos, deste modo, uma questão: Deve-se, obrigatoriamente, impugnar um acto administrativo junto da Administração antes de recorrer aos tribunais ou pode recorrer-se directamente aos tribunais?

O Professor Paulo Otero destaca dois momentos constitucionais no que toca à obrigatoriedade das impugnações administrativas necessárias. Por um lado, a versão original da Constituição da República Portuguesa de 1976 que garantia, no seu artigo 268º/3, “(...) aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios, independentemente da sua forma, bem como para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido.” Verifica-se que, nesta versão da Constituição, há a distinção entre recursos graciosos necessários e facultativos. Diz-se que há recurso gracioso necessário quando, antes de recorrer à tutela jurisdicional junto dos tribunais, o particular é obrigado a extinguir todas as suas garantias junto da Administração Pública. O que não se verificava com os recursos graciosos facultativos que, tal como o nome indica, eram opcionais, podendo o particular recorrer directamente aos tribunais. 

Por outro lado, após a revisão constitucional de 1989, passou a estar consagrado no artigo 268°/4 CRP: «É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.» Ou seja, criou-se a possibilidade de os particulares impugnarem, junto dos tribunais, quaisquer actos administrativos, mesmo sem tendo recorrido à impugnação dos actos junto da Administração, desde que lesivos dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. 

Assim, após esta alteração à lei fundamental, surgiu uma divergência doutrinária quanto à inconstitucionalidade ou não da impugnação administrativa necessária. O Professor Paulo Otero resume as duas posições da doutrina portuguesa: «(i) Uma parte da doutrina, por uma lado, continua a reconhecer ao legislador ordinário a liberdade de exigir a definitividade vertical ao acto administrativo passível de recurso contencioso, circunstância esta que permite continuar a falar-se em recursos graciosos necessários e recursos graciosos facultativos (ii) Uma outra parte da doutrina, pelo contrário entende que a alteração do texto constitucional, substituindo o requisito da definitividade vertical pela lesividade do acto, veio tornar inconstitucional a figura do recurso contencioso necessário.»[1]

Na primeira posição prevê-se uma imposição legal de impugnação administrativa necessária. Isto é, a prévia utilização da impugnação administrativa é um ónus que incumbe ao particular para que este possa, posteriormente, recorrer à via da impugnação contenciosa. É um dos defensores desta posição o Professor Freitas do Amaral que defende “(...) que não terá sido suprimida a exigência de que o recurso contencioso seja precedido de recurso hierárquico necessário, tendo em vista a formação de um acto administrativo verticalmente definitivo.”[2]

Em sentido contrário, os Professores Paulo Otero, Gomes Canotilho e Maria Teresa de Melo Ribeiro entendem que foi “inconstitucionalizada” qualquer exigência de recurso hierárquico necessário.

Tendemos a discordar desta posição, apesar de se defender que, o legislador, ao realizar a alteração ao artigo 268º/4 da CRP, desvinculou-se do conceito tradicional de acto definitivo e executório e centrou-se nos actos que são susceptíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos. Não se pode concluir que seja hoje inconstitucional qualquer exigência de recurso hierárquico necessário, tal como defende o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 603/95, pois, “a interposição deste recurso não obsta a que o particular interponha no futuro, utilmente, em caso de indeferimento, recurso contencioso, não terá sido violado o direito de acesso aos tribunais administrativos, tal como é conformado pelo artigo 268º, nº 4, da Constituição.” O Professor Vieira de Andrade também segue a posição do presente acórdão quando afirma que “(...) a garantia constitucional não obsta a que a lei imponha, entre outras condições de procedibilidade, a necessidade de impugnação administrativa prévia de certos actos administrativos praticados por subalternos (actos não definitivos) (...)”.[3]

Assim, numa posição intermédia, a nosso ver, surge o Professor Mário Aroso de Almeida. Na ótica do Professor, das soluções consagradas nos artigos 51°e 59°/4 e 5 do CPTA, não decorre a imperatividade de prévia utilização de vias de impugnação administrativa para aceder à via contenciosa, portanto, “(...) não é necessário, para haver interesse processual no recurso à impugnação perante os tribunais administrativos, que o autor demonstre ter tentado infrutiferamente obter a remoção do acto que considera ilegal por via extrajudicial.”[4] Assim, “[n]a ausência de determinação legal em sentido contrário, deve, pois, entender-se que os actos administrativos com eficácia externa são imediatamente impugnáveis perante os tribunais administrativos sem necessidade da prévia utilização de qualquer via de impugnação administrativa. As decisões administrativas estão, no entanto, sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que isso esteja expressamente previsto na lei, em resultado de uma opção consciente e deliberada do legislador, quando este a considere justificada.”[5] 

Da nossa parte concordamos com esta última posição, na medida em que, não deve haver recurso hierárquico necessário de modo a recorrer à via contenciosa, porém, nos casos especificamente previstos na lei, o recurso hierárquico necessário não obsta nem diminui as garantias constitucionalmente consagradas dos administrados, nomeadamente, a tutela jurisdicional efectiva. Para além disso, a posição do Tribunal Constitucional também incide neste sentido, tendo sido publicados diversos acórdãos convergentes quanto à não inconstitucionalidade da impugnação administrativa necessária - nºs 603/95, 425/99, 548/99, 329/2000, 235/2003 e 188/2004. Assim, apesar de haver alguma divergência doutrinária, esta temática encontra-se hoje ultrapassada na jurisprudência portuguesa. 

[1] OTERO, Paulo, Impugnações administrativas, CJA, nº 28, pp. 50 e 51

[2] Acórdão do TC nº 603/95 

[3] ANDRADE, Vieira de, A Justiça Administrativa, Coimbra, 1999, p. 96

[4] ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 4ª edição, 2020, p. 308

[5] Ibidem

Bibliografia:

• ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 4ª edição, 2020
• ANDRADE, Vieira de, A Justiça Administrativa, Coimbra, 1999
• OTERO, Paulo, Impugnações administrativas, CJA, nº 28, p. 50 e ss.
• OTERO, Paulo, "As garantias impugnatórias dos particulares no Código do Procedimento Administrativo", Scientia Juridica, XLI (1992), p. 58 e ss.
• RIBEIRO, Maria Teresa de Melo, "A eliminação do acto definitivo e executório na revisão constitucional de 1989", Direito e Justiça, VII (1993), p. 221 e ss.
• Acórdãos do TC nºs 603/95, 425/99, 548/99, 329/2000, 235/2003, e 188/2004 (in www.tribunalconstitucional.pt)

Melek Ceren Kurtoğlu 

4TA sub 13

número: 64798